本文内容摘自本所主任项先权博士的著作---《知识产权法律理论与律师事务》一书。法律咨询:浙江新台州律师事务所杭州分所 咨询热线: 13958041865

在商业秘密被侵犯后，应采取法律措施保护企业的商业秘密。发现商业秘密被侵犯并受到损害时，应及时向人民法院起诉，以维护自己的合法权益。起诉到法院之后，根据《反不正当竞争法》第二十条的规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”，可以请求侵权人承担损害赔偿责任，赔偿的数额是被侵害的经营者的损失，如果该损失难以计算则赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润。这里规定的赔偿额有两种：权利人的损失或侵权人的利润。在审判实践中，有人认为“利润”一词欠妥，因为利润是一个经济学概念而非法律概念，它不包含竞争的因素，赔偿不充分。因为侵权人的侵权行为所获的好处不仅是产品上的利润，而且还有可取的竞争优势。这样，侵权人的竞争地位与权利人相比因投入少而处于优势。为恢复侵权前的竞争地位，应将侵权人节省下来的科研投入也赔偿给权利人。

软件行业盗用商业秘密的行为一般在以下几种情况下发生：1.雇员跳槽到了竞争对手单位，带走了原单位的软件商业秘密。2.合作方在合作过程中获得本单位软件商业秘密。3.获得许可使用的人根据许可证使用协议获知软件的商业秘密，又去开发一种具有竞争性的软件产品。4.通过其他渠道接触商业秘密。

通常情况下，软件的商业秘密被盗用后，就会有一种类似性软件产品或竞争性软件产品在市场上出现，成为调查软件商业秘密被盗用的重要线索。原告为了证明自己的商业秘密被不正当使用，必须从以下三个方面加以证实：1.该信息确实属于本企业的商业秘密。要证明这个就需要证明该信息“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施”。2.该商业秘密已被使用在盗用的软件上。3.这种使用或泄露的行为是未经授权、是不正当的。为了证明上述事实就需要收集相应的证据。在收集证据上，注意可以收集直接证据和间接证据。

（一）直接证据取证

为了证明侵权的事实，最好是取得直接证据，即侵害软件商业秘密的复制件、软件产品的磁带、源代码等。

（二）间接证据取证

在收集不到直接证据的情况下，间接证据就显得至关重要。 杭州法律顾问

知识产权是民事权利中最复杂的一种，商业秘密又是一种特殊的知识产权，不论是诉讼或者非诉讼业务，非知识产权专业的律师一般难以驾驭，只有精通知识产权法律的专业人士才能为之。

企业知识产权律师的工作是非常重要的，这一点在大型企业里面体现得更加充分。企业知识产权律师至少可以解决以下三个问题：1.知识产权律师可以为企业提供法律谋划，为企业设计整体保护体系；2.知识产权律师可以确保企业的科研成果始终得到法律保护，在企业知识产权被侵犯时，提出相应的法律对策（和解、仲裁、诉讼等），由企业决策层决议后通过和解、仲裁、诉讼等方式为企业维权；3.在企业的生产和运营过程中避免侵犯其他企业的知识产权，或者通过合法手段避免被指控侵权。 杭州法律顾问

企业知识产权律师应该能够在现行的法律框架下充分运用法律规定，在商业秘密的保护的各个阶段提供如下法律服务：1.帮助客户确定保密范围，划分秘密等级，制定保密制度；2.为企业起草各种经济活动中的保密协议；3.起草劳动合同中的报名条款和竞业禁止协议（条款）；4.有条件成立知识产权保护机构的企业，律师应是该机构的领导成员，并负责指导该组织的日常工作；5.证据的调查工作。受企业的委托，对侵权人的侵权行为、侵权后果进行调查，包括对嫌疑雇员情况的调查。