上诉人：

上诉人因不服杭州市西湖区人民法院于2014年7月16日做出的（2014）杭西刑初字第XXXX号刑事判决书，现提出上述。

上诉请求：

一、撤销一审判决；

二、改判上诉人缓刑。

事实及理由：

一、本案发生的原因、经过。

一审判决没有查明本案全部事实，只查明了部分事实。即只查明两人在一起同居的事实，没有查明本案发生的原因、经过及被告人的心路历程，被告人犯罪的动机、目的、对社会的危害程度以及被害人是否有过错、是否有诱骗他人犯罪的动机、目的。《刑法》第61条明确规定对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定处理。根据《刑法》第61条规定，这就要求审理法院在查明基本犯罪事实的同事，还要考虑上述情节，才能保证判决公正、合法，促进社会和谐发展，也才能符合最高人民法院2010年12月31日[法发（2010）63号]印发的《关于充分发挥刑事审判调节作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》，本案一审判决没有按照以上《意见》的指导精神进行判决。因此一审判决不公平、不合法，也没有起到促进社会的和谐、稳定、健康发展的目的，特别是量刑的不正确，对上诉人量刑偏重。故上诉人才提出上诉。义乌刑事律师

1、本案发生的原因、经过：上诉人之所以走向犯罪道路是因有家庭方面的原因。上诉人的老家在四川省丰都县，在上诉人17岁时（1990）被许金良（上诉人离异的丈夫）的大嫂（亲嫂子与上诉人同一个村）郑玉兰骗到杭州说给找工作，实际并没有工作，而是骗上诉人到xxxx家直接逼上诉人与xxxx结婚，xxxx同事还带来另一个女的直接指定其与一个姓张的结婚。上诉人不同意与xxxx结婚就让上诉人还路费85元（当时上诉人身无分文，当时85元对于上诉人来说是一笔巨款）。上诉人没钱还，加上年龄小只有17岁，只能被迫与xxxx结婚，因此上诉人是被迫与xxx结婚的，两人没有感情。上诉人曾多次要求离婚，xxx就是不同意，因为没有感情，于是上诉人就一个人跑出来打工（与上诉人一同出来的女子没结婚的就跑回家结婚了）。上诉人1999年9月底出来打工，2003年2月份在望江门酒店打工时认识了当时来酒店修理麻将机的xxx。从认识到2003年6月份，上诉人在酒店与xxx发生了两次性关系，当时双方并没有同房，在2003年9月份，上诉人发现怀孕回到了重庆，xxx还不到上诉人怀孕。后来在2003年11月份，XXX来酒店修理麻将机时发现在酒店打扫卫生的不是上诉人，问上诉人小姐妹才知道上诉人怀孕回了重庆。李勤劳当时就给上诉人联系，让上诉人打掉小孩，上诉人不同意。2003年12月份，上诉人来到杭州，XXX还是让上诉人打掉小孩，当时已经6个月了，上诉人不同意打掉孩子。上诉人说生小孩上诉人自己抚养自己承担小孩子的生活。李勤劳就说小孩子不能生，所以后来生小孩是李勤劳只是陪上诉人去医院，生过小孩子后是上诉人在外租房有上诉人的妹妹照顾。XXX会自己家里住，并未与上诉人同居。在孩子2岁前，是上诉人的父母和XX共同出钱抚养小孩。在孩子2周岁后，上诉人就把小孩送托儿所自己就上班了。在小孩8岁的时候，XXX与其老婆XXX商量后就把小孩接回家了。后来XXX老婆X与XX生气把家里钱全拿走了。XX和小孩无生活来源，没法生活下去，才带着小孩来到笕桥上诉人租房地方生活了一个多月，后来XXX帮人栽茶有钱了就带着小孩回自己家里住了。在小孩8岁前上诉人与XXX并没有同居生活。XXX只是偶尔过来看下小孩。XXX这次带着小孩回家里住，李勤劳的老婆王金凤如果不生事也就没有后来的上诉人与李勤劳同居事情发生了。上诉人也 双方都没有同居，即使都坚持了，以后也会坚持下去的。李勤劳与其妻子既然同意接小孩回家，也就有义务照顾小孩的学习、生活。虽然XX与上诉人的做法伤害了XXX，毕竟孩子是无辜的。当时只有7岁，又是一个女孩。让XXX一个大男人照顾毕竟有诸多不便。所以为了家庭的稳定、社会的和谐，王金凤不应该离家出走，但王金凤确定离开了家，这让李勤劳作为一个60岁的老人（1951年生）照顾一个7岁的女孩确实有点难。李XXX打电话让其回家不回，一直打电话给XXX传信说

不回家纠结小孩母亲会爱来住照顾小孩，XX就是不回来。上诉人是8月31日被XXX接到家的，为的是照顾小孩。

2、一审判决认定上诉人与李XXX于2003年下半年就开始在杭州市江干区笕桥镇横塘村XXX出租房、XXX号等地方开始夫妻名义同居生活认定事实错误。上诉人在上面已有证明，并非在2003年下半年就开始公开以夫妻名义同居。一审判决连基本事实都没有查明，不能做出公正判决。

3、上诉人与XXX在2个时间段同居，都是XXX一手造成的。受害人XXXXX有一定责任，责任不能全部推在上诉人和XXXXX个人身上。理由如下：一、把上诉人与XXXX生育的小孩小孩接回家是XXXX与XXXX协商同意的。既然同意，XXX和XX就有照顾孩子的个人起居及学习的责任，否则就别同意接回家。接回家后王金凤又把家里钱全部拿走，让李勤劳和小孩生活无着落，被迫回到上诉人住处同居一个多月。故责任在王金凤。二、等XXX帮人栽茶树挣到钱后带着孩子回家打电话让王金凤回家照顾小孩，XX就是不回。当时XXX已有60岁，一个大男人单独照顾8岁小女孩还是多有不便的。因此只有让上诉人到李勤劳住处照顾小孩的起居。故责任在XXX。义乌刑事辩护律师

4、XXXX同意让小孩回家又不关心小孩的生活，且把家里钱全部拿走，断绝了李XXX和小孩的生活来源，又不回家是有计划的设套诱骗上诉人和XXX走上重婚犯并未考虑

给的动机、目的。一审法院对此没有查明，也没有考虑到，反而还认定说：……..10、视频录像，证明被告XXXXXXXXXX生活的事实。试问：XXX为什么有家不回？都这么大年纪了，难道你永远不会吗？常言说老来伴，难道你不需要一个伴吗？你离家的目的是什么？作为一个老年女同志，难道不知道60岁的男同志照顾一个8岁的女孩不方便吗？显然XXX涉嫌上述故意。

二、没有考虑双方是什么情况下同居的，没有考虑与那些为了个人情感而同居有所区别，只知道生搬硬套法律。

例如证据认定11情况说明，抓获经过证实本案的案发以及被告人XXXXX有被动归案情况。试问：XXX把上诉人街道自己家里为了公开同居的？还是为了照顾孩子？为什么在小孩8岁以前没有这样做？而在小孩开学时遮掩个？明摆着是为了照顾才被迫这样做的。在一起的目的是为了照顾孩子，而不是纯粹为了同居，而且不是主动地而是被动的。如果XXXX不生事回家肯定不是这样。（从这一点来看上诉人和XXXX主管恶性都小，社会危害性小。受害人对上诉人的同居应有一定责任，也可是说是其一手造成的。如果没有小孩需要照顾，当然XXXX就没有任何责任了。这一点一审法院没有考虑，在判决书上也没有任何体现。可见对上诉人的量刑还是偏重的，当然也就不合法了，更谈不上公平了。）

三、一审判决而上诉人有期徒刑一年，量刑太重。理由为下：

上诉人认识到自己的错误，上诉人是自愿认罪并表示愿意悔改加上又是为了照顾孩子被动同居而不是主动同居。上诉人也从未对外以夫妻名义公开同居生活，且受害人王金凤对同居的造成也有一定责任，又是初犯、偶犯。根据《刑法》第七十二条规定应对上诉人判处缓刑，并非必须判处实刑，况且上诉人还有一个幼小的年纪仅9岁特别需要母爱的女儿，需要上诉人的照顾。否则将会给幼小的女儿心灵造成严重伤害，甚至可能造成毁其一生的伤害。对上诉人宣告缓刑对女儿的成长、对社会和谐稳定都有积极作用。

四、一审判决有先判后审的嫌疑。理由是：

2014年7月21日开庭，判决书制成时间却是2014年7月10日，显可以看出是先判后审。庭审活动只是走过场，摆摆样子，没有 判决却早早有定论，这就不难理解一审判决书为什么有许多情节没有查明，也没有考虑了，而只是机械地认定。而没有根据本案的特殊、全面、细致、人性化去进行量刑。

综上，一审判决认定事实不全面，量刑情节考虑不全面，没有严格依照《刑法》第61条和第72条对上诉人进行量刑。没有考虑上诉人犯罪的原因、动机、目的、受害人的过错等诸多因素，导致量刑不公，对上诉人量刑过重，而且程序严重违法。为此，提出上诉，请求二审法院查明本案事实，撤销一审判决，改判上诉人缓刑。

此 致

杭州市中级人民法院

上诉人：

年 月 日