2010年8月，笔者有幸接触一起房产“新政”实施以来涉及买方追索定金的案子，笔者代理的是被告方即卖方。买方以自己已有两套房、不能获得按揭贷款为由，向杭州市萧山区法院提起诉讼，要求解除合同并索取已付定金。笔者接受卖方委托，在全面掌握案情、了解现行法律，并深入分析案件法律性质的基础上，提出了“房产新政不当然构成合同解除事由，违约方应负违约责任”的主张，最终获得法院的支持。法院判决驳回了买方的诉讼请求。下面是笔者在一审法院法庭上的代理词，现摘录如下：
民事代理词
审判长、审判员：
因原告诉吕某某、王某房屋买卖合同纠纷一案，浙江新台州律师事务所杭州分所接受吕某某委托并指派盛昌满律师出庭参加诉讼，现发表如下代理意见：杭州知识产权律师
一、原告诉称因国家房产调控政策无法申请购房贷款，导致不能履行《购房意向书》，证据不足。
2010年4月17日《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号）第（三）条第二款规定：“商品房价格过高、上涨过快、供应紧张的地区，商业银行可根据风险状况，暂停发放购买第三套及以上住房贷款”。《浙江省人民政府关于坚决遏制部分城市房价过快上涨促进房地产市场平稳健康发展的实施意见》（浙政发〔2010〕23号）也作了同样规定。无论是国务院还是浙江省政府，都未直接强制要求暂停发放三套及以上房贷，而是要求商业银行根据风险状况自行确定。这就意味着，所谓的国务院调控政策的出台，并不必然导致原告不能从商业银行获得贷款。
本案中，原告应就其已向商业银行申请贷款，及未获得批准提出证据。但原告未能提出相应证据，应承担举证不能的责任。杭州商业纠纷律师
二、原告终止履行《购房意向书》没有免责事由，应属违约行为。
首先，原告所谓的国家调控政策影响，不构成不可抗力。
作为合同法上法定免责事由之一的不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。本案中，国务院出台的信贷紧缩政策，应属于原告的可预见范围。根据是：（1）2010年1月7日公布的《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（国办发〔2010〕4号）,指出：要“合理引导住房消费抑制投资投机性购房需求”、“加强风险防范和市场监管”，要“加大差别化信贷政策执行力度”、“加强房地产信贷风险管理制度”。同时还应注意到通知要求“国务院有关部门要加强对各地贯彻落实房地产市场调控政策情况的检查和指导，对房价上涨过快的地区和城市要进行重点督查”。这已经预示着国家对房地产市场的调控措施以及信贷政策必将进一步从紧；进一步提高信贷比例、信贷条件以及暂停发放贷款应当包含在该通知的合理预期范围之内。因此2010年4月17日《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》的出台是一个渐进的过程，应在合理预期之中，并非意外。（2）原告知道2010年1月7日发布的《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（国办发〔2010〕4号）（原告在诉称中有描述），说明原告对国家政策以及市场走势是高度关注的，并且原告在阿里巴巴中国网络技术有限公司做财务工作，对国家的金融财税政策应当熟悉，原告对房贷政策是否会影响到自己的房贷申请行为以及风险程度应有充分认识。
所谓的国家调控政策因素对原告的影响不能导致履行不能，亦非不可避免和不可克服。从法律规定和法理上说，原告的主要履行义务实质上是金钱给付义务，结合合同法第109条、第110条的规定，金钱给付义务不存在法律上或事实上的履行不能；从履行能力上说，原告拥有两套住房，说明原告家庭殷实，经济宽裕，完全具有履行能力。即使不获银行贷款，原告也完全可以通过抵押或出售一套房产取得资金来履行合同义务。原告完全可以避免和克服所谓的国家政策对其履行合同可能造成的不利影响。
其次，原告所谓的国家调控政策影响，不构成情势变更。杭州房产律师
情势变更原则，是指合同依法有效成立以后，全面履行前，因不可归责于当事人的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化，若继续维持合同的原有效力则显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求法院和仲裁机构变更或解除合同的法律制度。
本案中，原告所谓的国家调控政策影响，不符合情势变更的构成要件。（1）国家调控政策可能造成的影响，是原告应当预见的情形。从国家政策的出台背景以及原告本身的职业特点来看，原告对房贷政策是否会影响自己申请房贷以及风险程度应有充分认识；该政策可能造成的影响，应在原告可预见范围之内。此点前文已作分析，不再赘述。（2）原告继续履行合同，不会导致显失公平。国务院调控政策引起的房价下跌在市场价格波动的正常范围内（从被告之后的实际售价来看，房价下跌在10%以内），并未出现异常波动，仍属正常的商业风险范畴。原告继续履行合同根本不会导致显失公平的情形出现。（3）所谓国务院的调控政策，导致原告不能获得贷款的客观事实不确定。如前所述，《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》并未直接禁止商业银行发放第三套房贷，而是由商业银行根据自身的贷款风险自主确定。该政策对买房人履行金钱债务的影响不直接且不具有必然性。本案原告能否在银行获得贷款，取决于原告是否提出贷款申请，及银行针对其资信状况是否作出批准决定，然原告无证据证实其已向银行提出过贷款申请且未获银行准许（实际上当时杭州市内商多家商业银行是可以发放第三套房贷的）。因而，因政策原因不获贷款的客观事实不确定，无法得到证实。原告所谓的国家调控政策的影响不符合情势变更的构成要件。——原告终止履行《购房意向书》的行为，即没有法定的免责事由，又没有约定的免责事由，属根本违约行为。
其一、被告从订立《购房意向书》之日起，自始至终，谨慎履行合同义务，没有任何违约行为，导致本合同不能履行完全是由原告方的原因造成的。
其二、原告不履行约定义务的行为构成违约，应承担违约责任。根据《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”杭州合同纠纷律师
假定原告诉称因银行不给房贷导致不能履行合同属实，也不构成法定或约定的免责事由，只能是属于本条规定的因第三人原因导致不能履行合同的情形；其不能履行《购房意向书》并终止合同的行为无疑构成违约，被告有权依据定金罚则没收原告交付的定金。况且，由于原告的违约，致使被告丧失最佳售房机会，迫使被告不得已降价销售，已给被告造成至少6.5万元的差价损失，对此原告应予全部赔偿；被告不返还原告所付定金，也是完全具有损失的事实依据的。
其三、退一步说，即使按照情势变更原则处理，允许原告解除《购房意向书》，原告仍然无权要求被告返还定金，被告也无返还定金的义务。
情势变更原则是合同履行原则，而不是归责原则中的免责事由。情势变更并非导致合同不能履行，而是履行代价过高，致使双方当事人的利益在结果上显失公平，法律允许此类合同可以不再履行，但是并非免除对另一方当事人造成损失的赔偿责任。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2010〕40号）明文规定，“应慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系”、“在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系”。
本案中，原告不履行《购房意向书》约定的履行义务，客观上存在违约行为；主观上，原告应当在缔约时充分、合理的预见到付款方式可能出现的风险，当万一不能从银行获得房贷时，采取相应的解决方案克服可能出现的履行障碍。而实际上原告一见国家调控政策出台，便想当然的认为自己不能从商业银行贷款，拒绝履行购房意向书约定的义务，存在明显过错，无论从定金罚则还是违约损失赔偿角度看，原告都无权要求被告返还定金。综上所述，原、被告订立的《购房意向书》是双方的真实意思表示，具有法律约束力。原告无法定和约定事由，不守诚信，擅自解除合同，拒不履行合同义务，应负违约责任。建议法庭依法驳回原告的诉讼请求，从而更好保护守约方的合法利益，制裁市场主体的违约失信行为的，促进市场经济体制下的交易安全。以上意见，供法庭裁判时参考
